跨境投资避坑指南，关键时刻能救钱
香港保险圈重磅新栏目「圈姐财富会客厅」持续更新中！圈姐以访谈的形式，邀请保险精算师、销售大咖、信托专家、移民专家、资深律师、投资达人等做客，围绕保险及周边服务进行深度访谈，分享知识、凝聚专业，圈住你的幸福。
访谈主持 | 资深保险人 圈姐Audrey
「香港保险圈」合伙人
受访嘉宾 | 凌永山 William Ling
香港、美国、英国律师
美国华盛顿乔治城大学法学院证券及金融监管硕士
拥有逾15年法律经验，曾在香港美资、英资大型国际律所律师私人执业（并常驻上海多年）、曾任世界100强企业总部等香港上市公司高级法律顾问、执行董事、公司秘书、法务总监等职位。现为香港某律师行创办人及主管。
主要执业范围：公司商业、金融、投融资
「香港保险圈」高净值客户部法律顾问
本期主题 | 跨境投资常见的法律和商业安排错误大满贯
免责声明：本文论述乃基于一般常见情况的探讨，读者不应直接应用于任何特定情况，亦不应直接视为任何特定情况的法律意见。如有疑问，读者应就其特定情况另行寻求专业法律意见。
这，就是2020年下半年热火朝天的港股IPO市场。
活跃的香港资本市场，吸引了众多内地投资人，打新股、投资境外私人公司、或者成为香港上市公司的投资人，好不热闹，你选择了什么投资方式来分境外投资红利的一杯羹？
可是跨境商业投资，可不像今年的打新股一样人人满意；商业活动越频繁，出问题的概率也越大。
「⾹港保险圈」高净值客户服务部最近遇到了一位内地投资者M先生尴尬又悲伤的故事：
背景：M先生有意向一家BVI公司收购内地的资产（包括房产），而该资产由一家香港公司持有，资产价值过亿，由于双方是熟人，仅签订了一份两页纸的所谓备忘录（Memorandum of Understanding（MOU），并支付了订金；
过程：M先生以为MOU只是初步意向，而没有法律约束力，可以随时终止交易并拿回订金，但事实并非如此。M先生在进一步对项目进行尽调后发现了若干问题，向对方提出中止交易并取回订金，却遭到对方拒绝。
结局： 对方认为是M先生自己要中止交易，拒绝退回订金，M先生在人情和圈子压力下又不愿和对方打官司，最终只能选择在多次「友好协商」下，妥协让步取回一部分订金，平白损失了一笔不小的金额。
类似M先生这种投资人，对跨境投资环境不熟悉，加上对相关法律和商业安排掉以轻心，因此导致在商业合作上招致损失的情况也司空见惯。今天第10期「圈姐财富会客厅」邀请到香港资本市场的凌永山律师和大家分析一下内地投资人在香港投资常见的问题和处理方法。
1
所签文件是否具有法律约束力
Q
一份合约怎样达成「必买必卖」？
凌律师您好！在做香港商业投资的时候，很多内地投资人并不清楚什么样的文件具有法律约束力，您作为香港资本市场的专业律师，能和大家分享一下内地投资人在文件签署上常见的错误吗？
圈姐您好！
“必买必卖”--商业合约要达成的目的
合约协议--商业合作必不可少
具体措辞和双方意向--具备法律约束力的关键
协议怎样写----判断是否有约束力的依据
商业合作中常见的合约和协议文件：
备忘录
框架协议及战略合作协议
投资清单
有很多人认为MOU是不具备法律约束力的，这个说法是否正确呢？
如您刚才提到的这个案子一样，MOU常会引起没有法律约束力的误解。MOU看似没有法律约束力，但事实上MOU是可以具有法律约束力的。甚至在同一份MOU里可以是有某部分条款具有法律约束力，而其他部分没有法律约束力；高阶的安排中使用到的框架协议及战略合作协议也是如此。因此，投资人在签署一份MOU（或合约） 时，要明确列出文件内的具体措词和合约双方的意向。
Q
细节比你想的更重要
合约缺乏细节会有什么后果？
如果双方签署的合约内容没有写清楚合作细节，即使这份协议是有法律约束力，但也会因为条款太过空泛和没有细节而导致执行时出现问题。
另外，投资项目经常涉及的条款清单，则要写清楚与投资相关的主要条款如投资金额、股权百分比及时间上的约定等，有利于投资方及被投资方更清楚有关条款。
上述商业文件的主要风险：如果协议中的商业安排条款写的不清楚，即使整份协议是具有法律约束力，在执行时也可能会出现问题，而导致无法达到原本想要的效果。
BTW, 如果协议中合约双方的意向是希望协议中某些部分未必有法律约束力的话，这样也有可能影响这份协议是否能“必买必卖”。
2
约束力存疑时为什么还会签？
文件的法律约束力可以说是合约和协议中最关键的一环，但很多时侯当合约方或投资者即使对文件是否具有法律约束力存疑时，他们仍乐于签署；请问，投资者为什么会冒着风险作出这样的误判？
双方意向。
合约方或投资者对文件的法律约束力和具体规定存疑时仍乐于签署的常见原因是：双方认为大家有一个互信的良好关系，觉得合作初期不需要太详细，后续有问题再“友好协商“并签订补充协议就可以了。
但是现实常见的是出问题的恰恰是之前没有详细谈到的地方，而后续的“友好协商”已经不能解决问题。就像开篇的例子，当投资者基于合理原因想中止交易并拿回订金时，另一方即认为该订金是不可退回的。即使对方最终愿意签订补充协议，投资者也会马上失去谈判筹码，而为此付出代价。
由于双方意向并不是非常单一和直接，一份文件是否有法律约束力，很视乎整份文件作为一个整体是怎样表述合约双方之间共同的意向。
3
为什么聘请律师有时候还会出问题？
Q
法律意见到底适用不适用于香港法律，谁说了算？
有些人在进行这类型的商业合作时已聘请律师，但为什么还会出现问题？
常见的情况有3种：
1.律师的相关领域经验值；
2.叙述理解有误差；
3.文件适用香港法律，但却使用内地法律概念和措辞。
一个也不罕见的情况是，内地投资者可能基于自身网络有比较信任的内地律师但没有同等信任度的香港律师，因此可能会找内地律师起草有关在香港的投资交易或商业合作，这种情况下可能出现问题，比如文件写明“适用香港法律”，但是文件中使用的却不是香港法律、而是内地法律的概念和措辞，容易产生歧义和执行上的问题。
4
可执行性和争议解决的方式
不具有法律约束力的文件当然不能执行，而一份具有法律约束力的文件，合约方或投资者在处理如何执行和执行时，应该考虑哪些因素呢？
在跨司法管辖区解决争议时，务必考虑可行性和现实因素，应该重点注意以下3点：
1．该合同或协议所叙述的争议解决方式；
2．适用法律；
3. 进行争议解决或打官司的地方。
争议解决方式有：诉讼、仲裁、调解。
在考虑使用哪种争议解决的方式时，时间和费用往往是当事人的首要考虑因素。
Q
诉讼VS仲裁VS调解，哪个更合适？
一般来说，很多人都以为仲裁会比诉讼快，费用亦会比诉讼便宜，但在个别情况下，仲裁的时间甚至比诉讼更长。但仲裁的优胜之处是在于它的私隐度较诉讼高，公众是无法查询仲裁双方的身份及所仲裁或有争议的事件，以及相关的事实详情。而诉讼则是公开资料、公众可以查询到的。
如合约双方的争议或纠纷并不严重，调解亦是一个不错的选择。若双方能成功调解，签订的和解协议会如一般合约一样具法律约束力。相反，如果调解失败，合约双方可选择以进行仲裁或诉讼以解决问题。
Q
不同司法管辖区的适用法律不同
必须要敲小黑板的是，任何境外投资都必须要考虑适用法律及判断依据的问题，而不熟悉跨境投资规则的人常忽视不同司法管辖区的适用法律不同。
适用法律是指合约或协议是以哪个司法管辖区的法律作规管，例如：香港、内地、还是其他离岸司法管辖区，如BVI或开曼。
在判断依据方面，如果协议中列明了采用哪个地方的法律，很多时候法庭都会认可。但如果没有写清楚协议是用哪个地方的法律，例如在一些牵涉到香港和内地的文件或合同中并没有列明协议是用香港还是中国内地的法律规管，就常引发问题，这种情况相当普遍。
Q
上哪打官司？
适用法律和诉讼地点是不是一回事？
适用法律和诉讼地点是两个截然不同的概念。诉讼地点可理解为打官司的地方。
举例说：一份合同的适用法律是香港法律的话，合约方其实仍可以在内地打官司；
相反，一份合同的适用法律是用中国法律的话，合约方其实也可以在香港打官司。
假设A公司和B公司的协议是用香港法律但在内地打官司，他们需要找一个熟悉香港法律的专家证人出庭作证，指出同类事情在香港的法律下是怎样的一个情况。
在实际中常见的一种情况是：文件牵涉到两个甚至多于两个地方，在签合同前就决定当事人所想的诉讼地点非常有必要。而做这个决定前，需要考虑哪些因素？
最关键的一点就是诉讼地点对当事人方便之余也可以针对对方执行判决。
例如：你在香港提告并赢得官司时，对方作为被告的主要资产却在内地，你便会面对一个重要的问题 --该如何执行香港的判决而能获得他的资产，反之亦然。
简单来说，决定诉讼地点时应考虑在对方资产的所在地打官司，因为在此情况下你赢得官司后在执行时会比较容易。
跨司法管辖区的相对执行困难是一把双刃剑，对想要保护资产的一方来说，是件有利于自己的事情；对想要去执行的一方来说，却很难维护自身的权益。
近年，香港与内地着手于两地判决互认和执行的安排，2019年1月份香港特区政府和内地最高人民法院更签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》，相信此安排将会为中港跨地判决的执行提供相当大的便利。由于此安排直至现时仍未正式生效，不在此深入讨论有关问题。
5
你投的是股权投资还是债权投资？
Q
投的股权还是债权，追讨身份不一样
投资合同或合作合同大多用于以下两个情况：
股权投资：投资者准备投资另一人的公司或项目；
债权投资：债权人有一笔钱借贷给另一人进行项目。
合约双方常会没有讲清楚合作的性质是股权投资还是债权投资。不同的投资方式带来的投资追讨有什么样的区别？
在法律上，如果投资者所投资的是股权（香港公司指的是股份），那该投资者的身份就是香港公司的股东并拥有相应的权利。将来如果该投资者想拿回他的投资款，他就必须依据他作为一个股东的身份和权利去追讨。反之如果投资者最初的投资或合同是一份债权的话，之后想拿回他的投资款时，他应根据他作为公司债权人的身份及相应的权利向公司作出追讨。
Q
债权，钱到底借给了谁？
很多时候，债权人只知道自己所投资的不是股份，而是投资债权，简单来说就是“借钱”给别人。可“别人”到底是谁呢？
很多时候债权人并不清楚这笔钱是借给公司（公司借贷）还是向他借钱的个人（即个人借贷），因为借款的人一般是公司的大股东兼董事，债权人经常认为反正公司就是这个人的，借给公司和个人都一样。债权人应防范此类问题出现，因为这问题会牵涉并影响到日后追讨投资款的对象和成功率。
有两个重点：
1.在债权投资的情况下，债权人一般倾向借贷给公司，因为若公司是以贷款进行投资项目的话，公司很有可能在日后会有资产，即使将来公司没有足够金钱归还债务，债权人仍可向公司追讨，要求公司以资产偿还投资款。
2.有限公司需要多考虑一层：若公司被清盘而又没有资产时，债权人便无法追讨他的投资本。因此，债权人在借贷给有限公司时可要求公司董事或大股东提供个人担保以加强保障，这样的好处是当项目进行得不理想时，而公司亦没什么资产的时候，债权人仍可向有资产的借款人追讨，减低损失。
Q
香港投资移民的「上市公司债券违约潮」
以前的香港投资移民，有很多人买了香港上市公司债券，这段时间我们见到很多违约「移民债」，追讨中当事人最常见的做法是和借款人（包括公司）“友好协商”，而通常借款人会列举理由并“承诺”在一定时间内还款。不幸碰上债权违约延迟还款的情况已经很倒霉了，投资人这种做法可行吗？
实践当中，这种做法在原则上没有错，但是也很可能错过了可以把投资款追回的黄金时期。其中的原因是当借款人出现违约情况时，通常是现金流出现了问题，且财政和资产状况会越来越糟糕，而借款人很多时候会同时有多笔债务在身上，在违约初期借款人的资金可能可以偿还部分债权人但无法偿还所有债权人，所以循法律手段越早“下手”的投资者追回投资款的几率肯定是越早越高的。
6
投资境外上市公司的忠告
Q
投资香港一定安全？
现在来香港IPO的内地企业特别多，或大或小；一些超高净值人士就成了境外上市公司的股东，对他们来说，只是做了一个境外投资；很多人不做尽调就盲目投资香港的上市公司，却不了解香港上市公司的资金是否一定安全。您作为资本市场的专业律师，能不能给广大内地投资人提一些专业建议？
很多内地投资人认为投资在香港上市公司是万无一失的，是因为对这些方面抱有良好观感：
对香港上市公司的严格监管、
香港发展成熟的金融市场、
香港法律制度。
A：“树大有枯枝”，香港两千五百多间的上市公司并不是完全没有问题的，时不时会有一些香港的上市公司会存在一些违法情况，包括财务造假。所以对于香港的上市公司或金融市场不太熟悉的投资者，尤其内地的投资者，在准备投资香港的上市公司前，应对有意投资的公司作深入的了解和孤立调查，有需要时可以找专业人士寻求专业意见和指导。
Q
人情单不只存在于保险圈
在商业合作和投资中，「人情」是避不开的话题，也带来了很多隐患，在「熟人投资」的过程中应该注意哪些细节来保障投资的安全？
A:内地的投资者另外一个常见的现象是和本身熟悉或朋友介绍的人士合作或投资，因此会觉得不必要或不好意思作深入的合约约定或背景调查，导致投资出现问题，甚至无法追回投资款。但其实所谓“预防胜于治疗”，一份详细约定双方权责的合同或协议在某程度上是可以防止对方违约的，最起码在出现问题后追讨回款的几率也会增加。因为，如果投资者在实践当中，不幸遇到一些素质差的香港上市公司，会有可能令他的所有投资都化为乌有。
Q:这种情况下，除了投资风险，投资者还会不会有法律风险？
A:不排除某些情况下投资者还可能招致法律责任，比如本应由香港监管机构审批的投资没有提出审批，或应予公告披露的投资没有公告披露，甚至有关投资可能牵扯进一系列的违法违规行为。
投资忌讳不做尽调、完全信任熟人关系，跨境投资最忌讳的莫过于对其他司法管辖区的法律法规和商业规则不熟悉却还凭自己的主观经验行事，造成比较大的经济损失是一方面，如果惹上违法行为那就得不偿失了。
